第二节
作为正当化学说的方法论

一、宪法对法官裁判的要求

（33）德国[48]和英美法系[49]的新近理论均认为：法学方法必须首先从国家法以及宪法的视角予以观察。法学方法论当中，部分具体的观点也都直接或间接地起源于宪法。

1.权力分立原则

（34）权力分立的思想肇始于洛克（Locke）[50]与孟德斯鸠（Montes-quieu）[51]，该思想规定于《基本法》第20条第2款第2句。根据权力分立原则，司法必须承认立法者的立法权威。[52]法律由立法机关制定并为法院所适用。法官既非直接获得权力，也无须如当选的政治家那样嗣后通过公共空间维护自己职位的正当性。总而言之，立法与司法机关之间不存在竞争性的立法权。[53]用布鲁格（Brugger）的话来说就是：“在民主和分权的法体系中，立法对法的具体化于法院而言就是有约束力的规则。只要未与上位法相抵牾，那么立法者的所言所欲就始终约束着法官的解释行为。”[54]

2.法制主义

（35）作为欧洲法的传统，法制主义（Legalismus）认为：只有国家享有立法和法续造的权力，而宗教、道德、风俗、习惯等社会规范系统则无此权力。[55]在“开明专制”（aufgeklärter Absolutismus）的统治下，统治者通过奉行法制主义，尽可能充分地向法官施加自己的意志；当权的国王希望借由足够精确的法律条文，尽可能地约束法官的行为。不过，这一约束体现在两个方面：它不仅约束法官，也约束统治者，同时令民众免受专权任意之害。[56]由此即催生了诸如法律保留和优先、听审权以及“法无明文则无罪”的罪刑法定原则等一系列法治国家的原则。

3.重要性理论与罪刑法定原则

（36）法学方法论也使法官受到来自民众的约束。民众对法官存有这样一种信赖，即法官仅仅是适用议会制定的法律，而不会自行造法。《基本法》第20条第3款所规定的议会对法官的约束，使民众可以获得一种“第三人保护”（Drittschutz）。上文所称法官造法的权利即受到两个重要领域的限制。一方面，基于“重要性理论”（Wesentlichkeitstheorie），与实现基本权利紧密相关的事项原则上应当仅由立法者作出规定（第十三章边码83及以下）。在刑法领域，这一限制格外明显：立法者的介入强度尤甚，法官几乎是被其牵着鼻子走。另一方面，基于罪刑法定原则（Gesetzlich-keitsprinzip），若无法律之依据则不得处以刑罚。也就是说，在行为实施时，必须存在足够确定的、已生效力的形式上的法律，对符合构成要件的行为课以罚金或自由刑[57][法无明文规定不为罪（nullum cirmen），法无明文规定不处罚（nulla poena sine lege）]。罪刑法定原则可以被理解为一般性法治国家原则（《基本法》第20条第3款）的具体化，其专为刑法领域就法律保留及其界限、法安定性所要求的确定性以及溯及力等方面提出了特别的要求。[58]早在罗马法的教义中就可寻得罪刑法定原则的端倪[59]，1532年的《加洛林刑法典》（CCC）则为死刑规定了罪刑法定[60]，这一原则亦见于费尔巴哈（Feuerbach）的著述。[61]此原则的核心思想不只规定于《基本法》第103条第2款和《刑法典》第1条，同时也见于一些国际性的规范，诸如《欧洲人权公约》（EMRK）第7条[62]或者《欧盟基本权利宪章》（GrCh）第49条第1款[63]。

（37）罪刑法定原则还有一个特殊效用，即它构成实证法所规定的法官造法的限制。刑法中，究竟属于适当的法解释，还是失当的构罪与加罪的法续造，文义界限是据以判断的“红线”。联邦宪法法院在判决里多次阐明罪刑法定原则的内涵。据此，公民若无从预见其行为的刑法关联性及所致之后果，则不得对其处以刑罚[64]，这一表述和英美法系如出一辙。[65]此外，《基本法》第103条第2款规定了严格的法律保留，它限制刑事法庭只可进行法律适用的行为（详见第四章边码67及以下）。[66]

4.听审权及宪法规定的说理义务

（38）（1）拉丁文法谚“audiatur et altera pars”（兼听则明）已是悠久之传统，并在希腊法[67]、埃及法[68]乃至《圣经》[69]当中都有所体现。此外，其亦可在罗马法[70]及日耳曼法当中寻得相关印证，例如，《萨克森镜律》（Sachsen-spiegel）当中就有要求法官询问原被告的规定。[71]正义女神也总是以蒙眼的形象示人；她必须能够作出中立的审判。[72]为此，她就必须聆听双方意见。法官必须了解双方各自的考量，从而将其置于自己裁判的考量中。[73]

（39）（2）从这种尊重及考量义务当中所引申出来的还有一种“说理义务”（Begründungspflicht）。直至18世纪，帝国枢密法院（Reichskammergericht）的判决当中仍不包含说理的部分。[74]学者斯特理克（Stryk）曾说过：

“法官不必在判决中列明理由……将理由写进去从而给当事人横加指责与嘲笑的口实，这样做的法官是愚蠢的。”[75]若如孟德斯鸠所言，国家实施强制的权力乃授权于人民的自由决定，那么任何针对独立自主权、针对民众的国家权力都必须被合法授予。[76]“说理义务”限制了法官对行政以及民众的恣意行为的自由。任其对合法与非法作出毫无根据的裁判，将使“这一切脱离法制而沦为赤裸裸的政治”[77]。18、19世纪，德国各州的诸多法律已将“说理义务”纳入其中。[78]通常而言，对裁判详加说理的义务在普通法上就可找到相应依据，例如各领域关于生成判决的规定。[79]“说理义务”也间接产生于法律救济法，毕竟“法律审”的上诉程序（Revision）原则上就是要审查判决理由中的各种衡量[80]，由此确保法院作出有理的判决。[81]

（40）（3）“说理义务”同时也规定于宪法当中。根据《基本法》第103条第1款所规定的“听审权”，裁判的说理义务须体现于对事实和法律上各种因素的衡量，唯有如此，相关当事人才能确定，他的主张是否得到了充分的尊重。[82]此外，若法院裁判未经充分说理，也会损害《基本法》第20条第3款规定的“法治国家原则”[83]。无论是出于法和法律对司法的约束力，还是出于法治国家之原则，裁判结论都必须付诸通畅的说理，这也就要求（法官）必须使用各种事关法获取的法学方法。[84]

（41）不过，此亦存在例外情况：终审裁判中，说理通常显得不再必要，因为此时进一步的法律保护手段已无可能。[85]另外，法院对当事人诉求的沉默很少被认定为对听审权原则的漠视或损害，因为上诉法院仅仅对明显不当的行为进行审查（Evidenzkontrolle）。自原则而言，法院若认为当事人一方的意见无足轻重或文不对题，亦可忽视之。[86]只有明确表明法院完全没有听取当事人的实质诉求时，才可谓损害了听审权。[87]

5.违反《基本法》第3条第1款的规定确立的“法适用的平等性”

（42）未经充分说理而背离最高法院的某个争议判决，也会违反“禁止任意”（Willkürverbot）之要求，即《基本法》第3条第1款规定的“法适用的平等性义务”[88]。不过，联邦宪法法院则对判断何为“任意裁判”提出了更高的限制：此等裁判须是基于有违事物本质（sachfremd）的裁量，且客观上有失妥当（objektiv unangemessen）。[89]同等事物同等对待，不同事物不同对待，也是法律人体系思维当中的要义（第四章边码109）。

6.欧盟层面的说理义务

（43）在欧盟层面，也存在一种要求欧盟机构提供说理的权利。（当事人）“确保获得有效法律保护的权利”促生了欧盟机构的这种说理义务。有关这一说理义务的主要规定见于《欧盟最高法院组织法》（EuGH-Satzung）第36条。[90]该条款肇始于《欧盟基本权利宪章》第47条第2款及《欧洲人权公约》第6条，旨在实现公平的庭审程序。[91]对行政机关的要求则明确规定于《欧洲联盟运作方式条约》第296条第2款及《欧盟基本权利宪章》第41条第2 c）款。[92]这就迫使行政机关进行自我审查，因为它必须对法律文件进行深入的分析。[93]法律的安定性以及对裁判平等透明的要求，均使充分说理成为必要的一环，由此方能实现主体之间互通的思维过程。[94]这即是法学方法论的核心内容。与此一致，欧盟普通法院（EuG）也曾如是说道：

二、作为正当化学说的法学方法论：对法官权力的限制

（45）法学方法论的一个重要思想即是对“高权行为”的法律人——特别是法官——进行权力之限制（Machtbegrenzung）。这一思想包含两个角度：一者，它体现在司法与立法（通常是指议会）的关系上；二者，它要求限制法官对于民众的权力。作为法治国家原则的表达，刑法中的“罪刑法定原则”要求没有法律基础时不得判处刑罚（nullum crimen,nulla poena sine lege）。而这一原则也只有当法官负有为其裁判提供说理的义务时，才能发挥实际之作用。

1.来自议会的权力限制

（46）法学方法论的一个目的，在于保障宪法所规定的议会对法官的权力限制。[96]因此，法学方法论承担了民主法治国家中的“正当化功能”（Le-gitimationsfunktion）。法官在解释规范从而进行创造性的活动时，必须清楚地认识到，他不可逾越其在权力分立之下的权限。依《基本法》第20条第3款、第97条第1款之规定，法官受“法律与法”的约束。法官及行政机关均应遵守“法律优先”（Gesetzesvorrang）的原则[97]，立法者从而获得一种“第一管辖权”（Erstzuständigkeit）[98]，由此才能就实质性的目标（Sachziel）作出决断。[99]基于民主原则，重要的决断只能由议会作出。法学方法论不能被用来进行不妥当的法续造，从而以违法之方式（contra legem）瓦解民主之基石。这一点在后文讨论法续造的正当界限时，将再次予以阐述（第十三章边码82及以下）。

2.来自民众的权力限制

（47）“法”若是认真对待个人，那其就必须能够使针对个人的权力合法化。[100]一切国家权力来自人民（《基本法》第20条第2款第1句）。国家不能从其本身获得合法性，而是来自其背后的个人所让渡的权利。[101]“海伦基姆制宪会议”制定的而未被实施的《基本法》中，第1条第1款指出：“国家是为了人而存在，而非人为了国家而存在。”[102]因此，方法论也是从“国家之于民众”的角度对法官的权力加以限制。它要求法官充当能够担负起个人责任的个体，原则上也因此摒斥了“机器人法官”的做法。[103]裁判的说理是区别“非法强制”和“合法威权”的标准。[104]对裁判详尽说理的义务，也属于法学方法论的必要内容。[105]学说中，这也被称为“方法论的诚实性要求”（Gebot der Methodenehrlichkeit）[106]。从正面表述，即要求详述相关的论据，从而真正实现有强度的论证。基于说理义务，法律、原则或规则这一前提与法官结论之间应当存在可验证的推导过程。[107]法学方法的目标在于通过描述法源以及将法获取与实证法相关联，实现法获取的客观化。[108]结论必须能够尽可能充分地经受理性的、形式逻辑的检验，并最好能够保持这一状态。说理义务也迫使裁判机关作出自我审查，在增强裁判说服力的同时，使当事人更容易接受之。[109]法学方法论旨在实现法发现过程的可预见性，故而法的安定性亦是法学方法论之目标。[110]若从反面表述，（法学方法论的诚实性要求）则是要避免出现专断的、说理不明的裁判，并禁止诉诸“事物的本质”之类的伪概念，对于所得的合乎逻辑的结论，这些伪概念不过是起了心理上的诱发作用而已。[111]这种“方法上的透明性”之要求可谓贯穿本书的主线，后文还将对此作出总结性陈述（第十四章边码126）。

3.法官进行法续造的权限

（48）（1）出于权力分立之原则，立法机关制定法律，而法院适用法律。法律实证主义（Rechtspositivismus）认为，“法”仅仅来源于法律。在孟德斯鸠看来，法官只是“将法律的语词宣读出来的嘴巴”[112]。在启蒙运动的影响下，人们认为1794年的《普鲁士普通邦法》（ALR）应当是绝对正确的法，正是出于这种理性法的信仰，该法律的条文数量有17000之巨，以妄图为所有可以想见的情况提供规则。腓特烈二世即禁止“任何一个法官有曲解、扩张、限缩我们的法律，乃至想自己创造法律的念头”[113]。后来，他的侄子腓特烈·威廉二世“为了避免（使自己成为）‘最高的残暴’（彼时常尊称国王为‘最高的仁慈’，这里取其反面含义——译者注）以及产生严酷的刑罚”，明令禁止法官“对法律清楚而明确的规定恣意进行哪怕一丁点的偏离”[114]。巴伐利亚也曾发布一份皇家公报，禁止对1813年的《巴伐利亚刑法典》进行评释。[115]法院也因此不得为法续造的行为。

（49）不过，越来越多的见识认为，立法者不可能预见并调整所有待裁判的情况。[116]1811年的奥地利《普通民法典》就在其第7条承认了法续造的权利。[117]萨维尼就是“禁止解释”的坚定批评者，并创立了自己的解释学说（第四章边码17及以下）；在19世纪初期，他也对过度的“法典乐观主义”以及由此带来的法官地位的弱化发出了警告。[118]在瑞士、意大利和西班牙，也有针对法官造法的专门规定。[119]德国《民法典》的第一稿草案也曾明确规定对法续造的授权。[120]这一规定之所以未能成文，实是因为立法者认为法续造的权力乃理所当然之事。[121]

（50）（2）如今，在程序法领域已可见诸多明确授权最高法院的各个大审判庭（Großer Senat）进行法续造的规定。[122]根据《基本法》第20条第3款的规定，法院受“法律与法”（Gesetz und Recht）[123]的约束。这一方面意味着“法律的优先性”，即法律优先于法官（第十三章边码91）；另一方面却也表明法官除了受“法律”之约束，亦受“法”的约束。如果立法者这里不是同义反复，那么就应当将“法”理解为比“法律”的范围更广。[124]因此，这里起决定性作用的是整个法秩序。法学方法使得制定法的补充与修正成为可能，其目的在于通过衡诸宪法、欧洲法和整个法秩序来阐明法律的价值。唯经此道，最高法院才可以进行法官造法，“发明”诸如缔约过错（culpa in contrahendo）、交易基础丧失以及人格权受侵害时的痛苦抚慰金请求权等各种重要的法律制度（见第十一章边码72、第十四章边码46及以下），以及拒绝承认纳粹时期的“恶法”为“法”等（第二章边码119及以下），均属此类。在著名的“索拉娅案”中，联邦宪法法院承认了联邦最高普通法院通过法官造法发展而来的人格权受侵害时的痛苦抚慰金请求权，并在该案中确立了法官造法的准则：

（52）（3）另一个重要的论点则是由来已久[126]的“禁止拒绝裁判”（Re-chtsverweigerungsverbot）。法官不得推脱裁判义务，他必须对案件作出决断。因此，也就不存在任何已经发生诉讼系属但未决的法律问题。[127]早在1804年，拿破仑就将这一点明确规定在了他的民法典里。[128]“禁止拒绝裁判”的义务也源自《基本法》第103条第1款、一般性的法治国家原则以及《欧盟基本权利宪章》第47条第1款。有争议的则是此处的界限：有人认为，这一裁判义务意味着可以通过法官法以法续造之形式镶补法律之漏洞。[129]反对观点则认为，“禁止拒绝裁判”仅仅表明拒绝裁判本身是不被允许的；在法律存有漏洞而实证法未能保护原告的情形下，法官完全可以否认其主张的请求权。[130]关于这一点，则容后详述（第六章边码66及以下、第十三章）。

（53）总之，法院原则上享有进行法续造的权限。在刑法领域，这一权限的限制则主要来自罪刑法定原则以及“禁止类推”之要求。法续造应受到的其他限制则殊难确定。法官究竟什么情况下属于失当地续造了法律，什么情况下属于“违法”裁判，堪称法学方法论最为棘手之问题，这留待第十三章详细阐述。

三、欧盟最高法院的判决风格与引证实践

1.国内法院判决和引证风格

（54）（1）德国法中有“判决”（Urteil）与“裁决”（Beschlüss）之分。“判决”乃经由口头辩论作出；“裁决”的作出则不经口头辩论。[131]对裁判的说理不仅通行于德国和英美法系国家，亦广见于欧盟法院之裁判。在德国，联邦宪法法院（BVerfG）的判决会详细描述案件事实以及当事人和第三人的观点。[132]而民事案件中的表述则相对简陋，因为根据《民事诉讼法》（ZPO）第313条第2款之规定，在判决书的事实部分仅叙述核心的“攻击及防卫手段”（Angriffs-und Verteidigungsmittel）即为已足，而对于未列事实则只需注明诉状、答辩状、庭审记录和其他材料等出处。通常情况下，法官不会引注具体的法律条文，而是将其作为已知的前提。联邦最高普通法院（BGH）的判决对案件事实的描述往往尤为简陋，以至于读者有时候很难理解法院的说理。[133]原则上，判决书风格是与涵摄风格（第四章边码2及以下）相一致的。大体而言，（德国的）判决书风格与英美法系一样，都需要列明正反两方的论据[134]，以此承担对判决进行说理从而使其经得起理性检验的义务。不过，这种风格并非“个人化”的，因为作出判决的并非某个法官，而是“法院”[135]。这一“多数决的要求”其实隐含了一种对于“妥协”的制度化强制。[136]只有联邦宪法法院的法官有权（在判决书中）表达自己不同于判决结果的特殊反对意见（Sonde-rvotum），这规定于《联邦宪法法院法》（BVerfGG）第30条第2款。[137]

（55）德国联邦宪法法院和各普通法院（在判决书中）进行引证的实践是向美国法的模式看齐，后者（的判决）称得上是“旁征博引”[138]。不过，由于不存在强制的规则，不同法院的引证实践事实上也完全不同。[139]在判决书中，会展开一场学术和判例的商讨；与此相呼应，德国的“判决评析”（Urteilsbesprechung）通常也都会分析该判决的合理性与说服力。[140]

（56）瑞士的判决书则与之不同，它通常都充斥着各种接连堆砌的论据，以至于给人一种非常“讨好普罗大众”的印象。各种法的裁判被要求尽可能地通俗易懂。[141]奥地利的法院也倾向于尽力把判决写得让读者容易理解。因此，它们的判决书在使用一些概括性的关键词（Schlagworten）时，也会对其详加解释，并阐明各种具体法制度的目的。[142]

（57）（2）英国的判决书同样以格外强调说理为特点。[143]在阐述判决理由前，事实部分和相关的法律依据会被逐字引述。除了事实，判决书还会列出与判决有关的规则、原则和政策。英国的判决书通常有明显的个人风格，因为法官通常会在其中使用第一人称。这样撰写判决书是为了在法律专家以及任何人面前说明其正当性。[144]它看起来似尤为新潮而切中肯綮，但其缺点就在于，读者往往不得不去费力寻找裁判背后究竟达成了怎样的共识。[145]

而英美法系所奉行的“遵循先例原则”（第三章边码44），则要求法院必须先遵照自身的司法实践。英国的判决极少引用法学文献。只有少数作品被视为“权威著作”（books of authority）[146]。

（58）（3）与此相反，法国民事法院的判决书通常只有一句话（juge-ment á phrase unique），而且不会多于一页。审理法院若认为有必要，则会通过插入一个以“因……之故”（Attendu que）打头的关系从句，列明庭审过程中查明的各种核心要素。这种说理风格是形式主义的，其要义是基于法制主义的法获取，即意欲直接从法律本身推导出所得的结论。[147]因此，各种质疑、正方和反方观点都不会在判决书中被提及。[148]由于判决书的表达既隐秘又概括，因此它很难展示出有说服力的论证。[149]不过，如今的法国最高法院至少也开始尝试为裁判提供简单的说理。[150]

（59）不同于德国法的实践，法国的法院不会在判决书中引证法学文献。出现这一情形的原因是，法国法院倾向于直接从法律本身得出判决的理由。意大利的法律状况则更为保守。意大利法院被禁止引用法学文献。这一禁令始于18世纪的某部法律，当时的法院会通过引用一大堆文献来逃避说理。[151]

2.欧盟最高法院的判决风格

（60）通过借鉴法国的法律传统，欧盟最高法院的法庭判决在作出之前会先由佐审官（Generalanwalt）出具一份“最终提议”（Schlussantrag），这规定于《欧洲联盟运作方式条约》第252条第2款。在这份提议中，佐审官会列明各种不同的法律观点，同时也会引注文献等资料来源。“最终提议”一般只是对判决的建议，欧盟最高法院通常但并非总会据此作出判决。

（61）同样是因袭法国的法律传统，欧盟最高法院曾经也不甚在意自己的判决是否能够说服它的读者。因此，过去的判决书无非是一些概括性的论断，而鲜有对结论的正当化论证。[152]近年来，这一情况已然发生改变：不论是关乎成员国国内法还是欧盟法语境下的争议，（如今）欧盟最高法院的判决通常都会极为详尽地陈述案件事实；此外，还会列明欧盟法和国内法各种相关的法律依据，甚至会精确转述其中具体的条文。所涉情况若是在某个“前置判决程序”（Vorabentscheidungsverfahren）中检验成员国法律与欧盟指令的一致性，那这就算得上是一种贴心的“服务”，因为在其他的27个成员国当中，恐怕只有极少数的读者会熟悉具体程序中诉争国家的国内法。[153]这种模式不由得令人想到英国的判决书：它使判决真实的说理过程更易于理解。不过，通常而言，欧盟最高法院的判决本身比佐审官的判决建议要简短得多。这当中所体现的仍是演绎之风格，即判决系从法律和法原则当中推导而来。[154]

（62）欧盟最高法院一般不会引用法学文献，这一点亦是遵从了法国法院之传统。不过，佐审官的“最终提议”里通常会注明相关的出处。