三、义务冲突时的价值排序

法律问题的答案多是藏在多元价值的排序里，而不是肯定一个就一定否定另一个，不是非黑即白、非左即右。解决价值排序的方法是找到一般性的原则性的常态情形和极端个别的例外的可操作性的边界，在适用法律时一般性为第一选择，存在个别例外时才可以打破一般原则。当是否属于个别例外情形存在争议时，价值取向则是按照一般情形对待，换言之，对适用个别例外情形采用严格标准。

（一）相关概念的厘定

目前，学界曾经出现过的与辩护律师义务相关的概念有私法义务与公法义务、忠诚义务与真实义务、积极义务与消极义务等成对的概念。这些相对应的义务概念，是律师职业伦理的两大基本关系在义务层面的体现。

1.私法义务与公法义务

由于辩护律师的辩护权来自于被追诉人的辩护权，来源于被追诉人的委托，属于私权利，因此，维护与被追诉人之间的信赖关系被称为私法义务；由于辩护律师在履行辩护职责的过程中，适用的是刑法和刑事诉讼法，是公法，是关乎整个社会的安全治理的，不单单关乎被告人与被害人关系，更是关乎被告人的行为与其他公民以及社会安危的关系，甚至有的刑事犯罪不存在具体的被害人，也依然具有社会危害性。因此，辩护律师也被赋予实现社会正义的公法义务。

2.忠诚义务与真实义务

由于辩护律师实现的是被追诉人的辩护权，与被追诉人之间的关系必须是信赖关系，辩护才有正当性。因此，这种信赖关系体现在义务上被称为忠诚义务，即辩护律师必须忠诚于被追诉人的委托；同时，辩护律师与国家、社会的关系中，国家要追究犯罪，发现犯罪真相，律师在履职过程中，必不能以积极作为的方式主动阻碍国家发现真实，帮助伪证，这被称为律师的真实义务。

3.积极义务与消极义务

这是从履行义务的方式上对刑事辩护职业伦理的两大基本关系的概括。由于维护律师与被追诉人之间的信赖关系是基本义务，是辩护制度以及辩护律师角色存在的根基，因此，凡维护当事人利益，维护信赖关系的义务都要以积极作为的方式实现，称之为积极义务；由于辩护律师的公法义务有时是与维护信赖关系义务冲突的，如果公法义务也是积极作为的方式，会伤及辩护制度的基础，律师会陷入角色矛盾之中。因此，在履行方式上规定以消极的不作为的方式履行，被称为消极义务。这是对两大基本关系冲突时的调和和平衡，这样，既不伤及信赖关系，也不伤及国家对犯罪的指控，从制度上排除了律师角色陷入自我矛盾，依法履行了辩护职责，维护了当事人的利益。

因此，所谓私法义务、忠诚义务、积极义务，是从不同侧面对两大基本关系之维护律师与被追诉人之间的信赖关系的表达；所谓公法义务、真实义务、消极义务是从不同侧面对两大基本关系之律师承担实现社会正义的社会职责的概括。为了表述的准确性和方便，对于两大基本关系概念可以表达为两大基本义务，前者可以统称为维护信赖关系的义务，后者可以统称为辩护律师的公法义务。

（二）两大基本义务的价值排序

1.维护信赖关系的义务是根本

律师能否为实现公法上的社会正义而牺牲当事人的利益？比如，一个入户盗窃的被追诉人告知律师他还在入户盗窃的时候强奸了女主人。由于女主人更在意自己的隐私保护，所以没有对办案人员讲。律师知道后是否可以揭发？再比如，被追诉人告知律师自己确实杀了人，但是要求律师帮助其在法庭上隐瞒掩饰，做没有杀人的无罪辩护，此时辩护律师维护当事人利益就会引发实现社会正义的危机，维护社会正义就会伤及与当事人的信任关系，影响到辩护的根基。这些问题的不同回答都可归于对两大基本关系的价值排序的不同，如何博弈，这曾经是一个世界性的命题。法律制度不可以在一个角色上设置相互矛盾的职业诉求，在多元价值诉求之下，必须确立义务冲突时的价值排序，以使得从业者在面临冲突境遇时可以有明确的选择。

如果法律允许辩护律师做出伤害被追诉人利益的事情，在制度上设定律师有揭发上述被追诉人强奸犯罪行为的义务，律师此时所做的不但不是“辩护”，而是“指控”，会陷入法定角色混乱。如果法律允许辩护律师做出伤害被追诉人利益的事情，则与律师应该履行的“辩护”任务相悖，“揭发”与“辩护”不可同时设定在同一需要维护信赖关系的义务中。同样，一个不被委托人信任的律师，履行的委托义务也失去了正当性基础。

基于信赖关系和维护当事人利益是辩护律师这一角色存在的基础，因此确立辩护律师与被追诉人的信赖关系理应为基本关系，维护被追诉人利益理应为辩护角色存在的第一价值诉求。法治思想在经历了数百年的发展之后，迎来国际共识：维护与被追诉人的信赖关系成为第一选择。在辩护律师的义务里，任何其他价值诉求都要让位于维护信赖关系，因为辩护律师的法定职责是为被追诉人实现辩护权，维护被追诉人利益。

2.辩护律师的公法义务及其限定

（1）辩护律师承担“实现社会正义”的义务，被写入各法治国律师法的基本义务中。但是，在履行方式上被限定为消极方式、不作为的方式。具体而言，律师在履行以实现社会公共安全为内容的公法义务时，履行方式应限定为消极方式、不作为的方式。这是基于如果以积极方式履行会伤及和律师制度根基息息相关的第一基本义务——信赖关系。既不能伤及信赖关系，又不能因此放弃律师的公法义务，故而在履行方式上设定为消极方式、不作为的方式，这是对发生冲突的两大基本义务最好的平衡。对于“不作为”“消极方式”，最朴素的解释就是“停下来”，就是“保持缄默”“啥也不做”。律师面对不利于被追诉人但或可惠及公共利益的事项，履行义务的方式就是“消极方式”“不作为方式”。

（2）律师既不得主动揭发被追诉人的其他犯罪，也不能在明知的情形下以主动积极作为的方式，帮助被追诉人隐瞒真相比如帮助做伪证。例如上述事例中，律师不得主动揭发其知悉的被追诉人在入户盗窃过程中又实施的强奸行为，律师也不得帮助被追诉人做伪证来掩盖这一事实阻挠法庭调查真相。律师只能以消极方式对待——缄口沉默、啥也不做。揭发犯罪、打击犯罪是全体公民履行维护社会公共安全的公共义务和职责，但律师角色的特殊性决定了其只能用消极和不作为方式应对。

（3）律师不得主动帮助办案人员获得本案的指控证据。公、检、法机关的办案人员对涉嫌犯罪的嫌疑人、被告人进行侦查、起诉和审判，是为了打击犯罪，属于维护社会公共利益的诉求，但是律师对于其在办案过程中获得的有利于指控的事实与证据，也应当采取消极不作为的方式处理，需要“三缄其口”，没有向办案人员披露的义务，更没有在法庭上帮助指控的义务，不得有所作为，否则有违法定的辩护义务。

（4）遇到“替身犯人”怎么办？公民自己犯了法，找人代为受过，这是任何一个国家的法律制度都不允许的，都是从制度上全方位设防的。律师知道了被追诉人为“替身”时，通过辩护帮助“替身”形成自己涉嫌犯罪的假象也属于帮助伪证，为职业伦理所禁止。但是，律师若主动揭发“替身”，又伤及委托关系中的信赖利益。此时，律师只能以消极不作为的方式应对。日本律师协会在讨论职业伦理时给全国律师建议的统一做法是：“不得揭发”，但需“辞去委托”。[72]用“辞去委托”的方式，用辩护上的不作为，表达对“替身犯人”的反对，维护公共利益，承担公法义务。同时，用“不得揭发”“缄默”，来维护与被追诉人的信赖关系。

律师经常会碰到进退两难的境地：一方面知道了被追诉人犯罪的事实真相，另一方面被追诉人还想让律师帮助自己在法庭上隐瞒。为此，日本律师协会也给出了一个统一建议，可以在第一次会见时告知委托人，最好不要将对自己不利的事实告知律师，以免律师知道后陷入职业伦理困境而无法为其辩护[73]；这犹如西方警察在逮捕犯罪嫌疑人时常用的沉默权告知的做法和功能。纵然我国的立法规范和国情与日本不同，但个中逻辑相同，个中道理也或许有些相通之处，对我国刑辩律师在执业中如何应对两难境地有所启发。

此外，律师对于公权力滥用的程序违法，理应积极主动检举举报。

律师实现社会正义的公法义务应该拓展到程序法义务层面。律师通过维护被追诉人的合法权益，对国家追诉犯罪过程中出现的程序违法和实体错误发表意见，防止刑事追诉的国家机器跑偏，防止国家公权力滥用，从这个意义上，辩护工作不仅仅是为了眼前的被追诉人利益，也是为了未来的委托人以及所有的公民，同样具有实现社会正义之功能。对于办案人员代表公权力在行使追诉权的过程中，滥用公权力、侵害被追诉人权利的行为，律师理应用作为的方式、积极主动的方式加以干预。

3.极个别的例外

纵观各国立法，辩护律师出现义务冲突时，在极为个别的情形下，公法义务可优位于维护与被追诉人信赖关系义务。

我国《刑事诉讼法（2018）》第48条后半段规定：“辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”1983年美国律师协会出台了《律师职业行为示范规则》，允许律师披露委托人的秘密“以阻止委托人实施律师认为有可能导致迫在眉睫的死亡或重大伤害的犯罪行为”，在2002年的修订版中该条被修订为允许律师披露委托人的秘密信息“以阻止合理的死亡和重大伤害”，极大地限缩了极个别例外的披露范围。

一般立法将这种极端个别的例外规定为“面临正在发生，或即时会发生的生命安全和重大公共安全事件时”。比如获悉被绑架人质的藏匿之处，不及时救出人质就会出现生命危险；比如获悉了定时炸弹安放的地点，不及时告知就会发生爆炸等诸如此类与“即时”发生“生命危险”和“公共安全”事件有关的情形，律师才被允许伤及与被追诉人的信赖关系，告知有关机关。在法治发达国家，只有在这种极端情形下，“出卖”被追诉人才不会受到律师协会的惩戒。