《联邦最高普通法院民事判决选》第201卷，第1页以下
BGH,BGHZ201,1
【要旨】
如果一个承揽合同由于违反2004年7月23日颁布的《制止非法作业法》（Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz）第1条第2款第2项的规定而无效，则承揽人就已经提供的承揽给付不享有不当得利法上的价值偿还请求权。
【主文】
驳回原告针对石勒苏益格—荷尔斯泰因州高等法院第一民事合议庭于2013年8月16日作出的判决提起的上告请求。原告应承担上告费用。
【事实】
原告请求被告就已提供的承揽给付支付对价。2010年，被告在其共有的B区不动产（土地）上建造了四座排屋（Reihenhäuser）。原告被委托进行电气安装。原告于2010年10月28日向被告发送了委托确认函（Auftragsbestätigung），被告于2010年11月1日在该函上签名。该函描述了需执行的工作并给出了18800欧元的报价，并付有备注：“依据约定结算5000欧元”。之后被告1和原告签署了一份价款为13800欧元的总价合同，根据工程进度分期支付。被告1向原告的经理交付了2300欧元的现金；此外，被告1最初向其建筑师交付的2700欧元现金并没有被转交给原告。
在工作完成后，原告于2011年4月29日就剩余的3904.63欧元价款进行了结算，并于2011年5月5日进行了另一次结算。根据原告的描述，双方达成合意，除了一次性支付13800欧元的报酬外，被告还应支付5000欧元的现金，而且不应对这笔现金进行结算。原告还声称其与被告达成合意，在有疑义的时候被告1授权了被告2。被告否定了这两点，被告1以基于被声称的瑕疵而产生的损害赔偿请求权与其认为原告所享有的、尚未得到清偿的1220欧元的承揽报酬请求权进行了抵销，且就超出的价款提起了反诉。
州法院驳回了原告的诉讼请求，且判决两被告作为连带债务人向原告支付包括利息在内的承揽报酬共5342.26欧元，并驳回了反诉。上诉法院驳回了被告的上诉请求，被告在上诉中没有继续提出反诉。随着上诉法院准予上告，原告要求维持州法院的判决。
【判决理由】
不支持原告的上告。
一
上诉法院的判决被公布在2013年《德国法月刊》（MDR）第1399页，其认为原告不享有支付剩余承揽报酬的请求权，因为当事人之间没有缔结有效的承揽合同。没有亲自参与合同缔结的被告2没有被被告1有效代理，因此不是原告的合同当事人。依据《德国民法典》第134条，在被告1和原告之间缔结的承揽合同由于违反《制止非法作业法》第1条第2款第2项而无效。因为当事人已经就下列事项达成合意，即承揽给付的一部分在没有进行结算的情形下被提供，这样就可以向税务机关隐瞒相应的营业额，且被告3由此获得了价格上的优惠。《制止非法作业法》第1条第2款是《德国民法典》第134条意义上的禁止规范（Verbotsgesetze）。双方当事人违反该禁止规范导致部分承揽报酬在没有结算的情形下被支付，从而整个承揽合同归于无效。
原告不享有《德国民法典》第677、670条规定的费用补偿请求权。原告虽然在未被授权的情形下管理了他人事务，但因为在管理该事务的过程中违反了禁止性法律，所以不承认其主张的费用是必要的。
依据《德国民法典》第817条第2句，原告也不享有第812条第1款第1句规定的不当得利请求权（Bereicherungsanspruch）。如果给付提供方通过其给付违反了法律或善良风俗，则该条款排除从给付条件中产生的任何不当得利请求权。这样的违法行为应当归责于原告，因为其故意地想逃避部分承揽报酬应被征收的增值税。
联邦最高普通法院在1990年5月31日作出的判决中持有的观点[65]——在违反《制止非法作业法》的情形下排除当事人的不当得利请求权是不公平的——不应当被遵循。该观点违反了法律的文意（Wortlaut），该文意针对的恰恰是丧失不当得利请求权的情形。故意违反法律的禁止性规定的主体不应当得到任何保护，否则将通过这样的保护使其不公平地获益。与这种一般预防作用相比，当事人的利益或对公平的衡量不具有优先性。允许不当得利请求权的发生将与立法者通过《制止非法作业法》中规定的不同构成要件所明确表达的反对态度相冲突。允许不当得利请求权的发生将使得非法作业的一部分风险被排除，尽管提供者违反了法律。通过将公法和民法上的制裁结合起来而获得的威慑效果（Abschreckungseffekt）也将因此降低。
定作人可能获得的好处不是放弃在法律中设置对于违法行为的制裁且承担这样的不利后果以达到制裁效果的充分理由。这将取决于一项偶然事件，即哪一方当事人从履行给付的障碍中得到好处。先行给付的人承担风险，不应成为预判定作人大量利用不当得利请求权的排除机制。与表面上节省费用的好处相伴的是严重的不利，即定作人将失去任何对于履行给付一方的请求权，尤其是其将不享有任何针对给付瑕疵的权利。
二
这经得起法律的检验。
（一）
原告对被告1不享有支付请求权。
（1）上诉法院认为，被告1和原告缔结的承揽合同由于违反法律的禁止性规定而无效，依据为《德国民法典》第134条。
原告通过未对超出书面约定的承揽报酬的5000欧元现金支付进行结算，且欲不向被告请求增值税额并逃税，违反了《制止非法作业法》第1条第2款第2项的规定。上诉法院认定，被告1至少发现了原告的此种意图并意欲利用原告的此种意图为自己牟利。这对于认定合同由于违反法律的禁止性规定而无效来说已经足够了，正如合议庭于2013年8月1日作出的判决那样。[66]逃税意图只覆盖部分承揽报酬的事实并不会导致结果有所改变。就当事人缔结的承揽合同而言，其涉及的是一个统一的法律行为。如果当事人将具体的由原告提供的数个单独给付归入附加增值税的已经商定的部分承揽报酬，则承揽合同还能够被认定部分有效。[67]但当事人并没有进行这样的归入，因此违反《制止非法作业法》导致承揽合同整体无效。
（2）上诉法院认为，原告对于被告1不享有基于无因管理的费用补偿请求权，因为考虑到其执行事务违反了《制止非法作业法》第1条第2款第2项的禁止规定，其为此支出的费用不能被认为是必要的。[68]
（3）原告对于被告1也不享有价值补偿的不当得利请求权。
a）依据《德国民法典》第812条第1款和第818条第2款，原告的价值补偿请求权的构成要件得到满足。原告在承揽合同无效的情形下进行了电气安装，其向被告1履行的给付由此缺少法律上的原因，被告1未返还原告的承揽给付，原则上原告因此享有价值补偿的请求权。
b）然而依据《德国民法典》第817条第2句，原告的请求权被排除。
依据《德国民法典》第817条第1句，如果给付的目的以这样一种方式被确定，即受领人通过承诺违反了法律的禁止性规定，则受领人有义务返还给付。如果给付提出方同样违反了该禁止性规定，则该条第2句排除了返还请求权。排除返还请求权并不要求双方均存在违法行为，只要给付提出方存在受谴责的行为方式便可认定。[69]
原告按照约定进行了电气安装。其实，提供电气安装等种类的给付是价值中性的。但原告在合同缔结的时候就具有明显的和被告1达成的不履行基于其承揽给付产生的纳税义务的意图。《制止非法作业法》不仅是为了打击逃税行为；该法律规则还意在制止或至少限制与非法作业相伴的不正当竞争。该法律规则因此也保护信赖法律的承揽人和雇员。[70]根据《制止非法作业法》的目的设定，该案中不仅当事人的合同合意违反了法律的禁止性规定，而且执行该合意的原告的给付也违反了法律的禁止性规定。只要《制止非法作业法》第817条第2句没有对禁止性法律的意义和目的作限缩解释，或者其适用没有违反诚实信用原则，则原告基于《德国民法典》第812条第1款第1句、第818条第2款享有的价值补偿请求权就可以被排除。
就本案存在的事实，不应对《德国民法典》第817条第2句进行限缩解释。
（4）在适用《德国民法典》第817条第2句规定的对给付提出者有严重影响的返还禁止规则时，不能忽视相关禁止性法律的目的，正如合议庭在1990年5月31日的判决中指出的那样[71]，当禁止性法律的意义和目的强制要求授予一个这样的请求权时，则给付提出者仍享有不当得利请求权。[72]这种情形可能主要是为了保护给付提出者，在承揽人违反《制止非法作业法》第1条第2款第2项时，这些条件未满足。《制止非法作业法》——正如合议庭在前述判决中同样已经指出的那样——在其最初版本中就旨在首要维护公共利益。[73]非法作业导致失业率增加和税收减少，且给社会保险和失业保险的整体保费收入造成损害，此外也应当保护定作人免受非法作业的影响。但实际情况是，《制止非法作业法》并没有起到保护非法作业者的作用。此点在2004年7月23日颁布的新《制止非法作业法》中并未有任何改变。[74]
（5）当维持违法创造出的状态不符合禁止性法律的意义和目的，且因此不能被法秩序所接受时，法院应当对《德国民法典》第817条第2句作限缩解释。[75]
这种情形可能是违法创造出的状态本身违反禁止性法律。然而本案不属于此种情形，《制止非法作业法》第1条第2款第2项的禁止性规定只包含为执行电气安装作业本身而进行的工作，即被实施的电气安装本身，而不包括其结果。
适用《德国民法典》第817条第2句也不违反诚实信用原则。
（6）合议庭在其1990年5月31日作出的判决中[76]，根据《制止非法作业法》当时有效的版本，当然地认为拒绝给与不当得利请求权是不公平的。其出发点是排除合同上的请求权将在很大程度上满足法律实现良好政策导向的目标。非法工作的定作人应当被允许保留由先行提出给付的非法作业者承担费用的工作成果而不用支付对价，这对于贯彻法律的目标来说不是必需的。因为在非法作业败露的情形中，当事人被排除合同请求权并遭受刑事追诉和补缴社保费用的风险，已经包含了立法者所期望的一般预防的效果。此外，依据立法者的构想，绝不应当给予在大部分情形中处于更强势经济地位的定作人比处于更弱势经济地位的非法作业者更加优惠的待遇。在这些情形中，以诚实信用为导向的观点具有决定性的分量，即让通过先行给付获益的定作人没有正当理由地保有该利益而无须支付对价是不公平的。
（7）与1990年5月31日的判决所表达的观点相反的是，合议庭认为，在非法作业败露的情形中，当事人被排除合同请求权并遭受刑事追诉和补缴税款以及社保费用的风险已经包含了立法者所期望的一般预防效果的猜想未被证实，仍有大量的手工业给付是以非法作业的方式被提供的。[77]2004年7月23日颁布的新《制止非法作业法》的官方释义指出，德国的非法作业已经达到了足以引起人们警示的程度，其并非微不足道的违法行为，而是对社会造成严重损害的具体经济犯罪行为。[78]新版本旨在在民众中树立起一种针对非法作业的新的违法意识，以使得民众对非法作业的接受度明显降低，并促进合法行为的形成。因此，不能以此为由放弃对《德国民法典》第817条第2句的严格适用，即如果给予非法作业者对于价值赔偿的不当得利请求权——尽管可能有所削弱——立法者所追求的一般预防效果也能达到。
（8）依据诚实信用原则，也不允许对《德国民法典》第817条第2句进行限缩解释。因为自身违反法律或者与他人一起违反法律的定作人在一些情形下可以保有获得的给付，而不用支付对价。
在这种情形中，当事人之间不需要进行价值赔偿。根据立法者的意图，故意违反《制止非法作业法》的人不应当受到保护，且不应当允许被禁止的交易进行。[79]
立法者认为，定作人的行为方式与非法作业者的行为方式具有同样程度的可谴责性，并因此未对其进行优待。[80]立法者至少在1954年的官方理由中认为，定作人往往是经济上的强势一方，其出于自利和营利的动机经常会利用经济上弱势一方所处的困境。不能忽视的是，《德国民法典》第817条第2句的适用不仅可能会对承揽人造成严重打击，也会损害定作人的利益。因为定作人既不享有瑕疵请求权，也不享有合同的瑕疵结果请求权，在个案中该请求权所指向的价值可能超出约定报酬的好几倍。如果瑕疵之后才显现出来，允许授予不当得利请求权甚至会导致这样的结果，即非法作业者被置于比守法的承揽人更好的地位。[81]
排除不当得利请求权伴随着与其相适应的威慑效力，也是一个借助民法的工具以促进立法理由中明确表达的立法者目的设定的适当手段（Lorenz,NJW2013,3132,3135）。[82]第817条第2句导致非法作业隐藏着巨大的承担责任的潜在风险（Tiedtke,DB1990,2307,2309）。
（9）原告也不享有基于《德国民法典》第951条第1款、第812条第1款第1句第1种情形产生的请求权。因为第951条第1款第1句包含对不当得利法的法律指引（MünchKommBGB/Schwab,6.Aufl., §812Rn.278）。即使前述请求权的其他要件得到满足，该请求权也会如同基于《德国民法典》第812条第1款第1句第1种情形、第818条第2款的请求权那样，因为《德国民法典》第817条第2句的规定而被阻却。
（二）
原告对于被告2也不享有费用支付请求权。它不能由《德国民法典》第951条第1款第1句、第812条第1款第1句得出。
尽管被告2作为原告进行电气安装作业的排屋所在土地的共有人，根据《德国民法典》第946条享有原告提供的材料的（共有）所有权。然而，基于《德国民法典》第951条所包含的法律基础指引，不当得利请求权必须满足《德国民法典》第812条第1款第1句规定的不当得利请求权的所有要件[83]，在本案中这些要件并未得到满足。如果导致权利移转的物的附合被定性为先前材料所有人向第三人的给付，则《德国民法典》第951条不适用[84]，本案就属于这种情形。原告基于与被告1缔结的合同进行了电气安装，且因此客观上只向被告1提供了给付。对于被告2来说，原告执行的作业作为对被告1的给付，缺乏合同上的当事人合意。在这种情形中，就如同错误的个人给付情形一样，须将其置于客观受领人的视角下进行分析。[85]被告2并未通过原告的给付，而是由其承担费用、以其他方式获得了材料的（共同）所有权。基于非给付型不当得利的辅助性原则[86]，原告原则上对被告2不享有请求权。原告根据《德国民法典》第817条第2句对被告1享有的基于给付型不当得利的价值补偿请求权被排除，这一结论不受影响。[87]
三
诉讼费用的裁判基于《德国民事诉讼法》第97条第1款作出。
（孙鸿亮 译）