中国古代法律所规定的性犯罪,主要是“和奸”与“强奸”。《尚书大传》云:“男女不以义交者,其刑宫。”[5]古人又云:“以义交,谓依六礼而婚者。”[6]而男女不以义交,“即后世所谓奸也”。[7]和奸,“谓彼此和同者”。[8]“不和谓之强”,[9]强奸即不和之奸。
1975年湖北云梦睡虎地出土的秦墓竹简中有“臣强与主奸,可(何)论?比殴主”、“同母异父相与奸,可(何)论?弃市”和“甲、乙交与女子丙奸,甲、乙以其故相刺伤,丙弗智(知),丙论可(何)殹(也)?毋论”的法律答问,还有“某里士五(伍)甲诣男子乙、女子丙,告曰:‘乙、丙相与奸,自昼见某所,捕校上来诣之’”的案例,[10]说明秦国晚期或者秦朝已有惩处强奸、和奸的规定。男奴强奸女主人,与殴打主人同样论处(当是死刑)。同母异父者相奸,处以弃市(死刑)。发现他人通奸可以捕获并加木械送官。[11]
完整的“强奸”罪名最早见于汉代文献。以往认为,《汉律》整体亡佚,“其散见于史传者百不存一”[12],“强奸”之罪名仅有后人间接记载,即《汉书·王子侯表》记庸釐侯刘谈之子刘端事:“侯端嗣,永光二年,坐强奸人妻,会赦,免。”[13]但是,1983~1984年在湖北江陵张家山汉墓出土大批竹简,其中有《二年律令》,使西汉初年的《汉律》得以重现。《二年律令》规定:“主婢奸,若为它家奴妻,有子,子畀婢主,皆为奴婢。”“奴与庶人奸,有子,子为庶人。”“奴取(娶)主、主之母及主妻、子以为妻,若与奸,弃市,而耐其女子以为隶妾。其强与奸,除所强。”“同产相与奸,若取(娶)以为妻,及所取(娶)皆弃市。其强与奸,除所强。”“诸与人妻和奸,及其所与皆完为城旦舂。其吏也,以强奸论之。”“强与人奸者,府(腐)以为宫隶臣。”[14]兄弟姊妹相奸或婚娶,处以弃市,如系强奸,被强奸者可免于处罚;庶人与他人妻子和奸,处以城旦舂(劳役或徒刑),如系官吏,按强奸处罚;强奸他人,处以宫刑并入宫为奴。
《汉律》对《唐律》有重要影响,而《唐律》又极大地影响了后世法律。《唐律》规定:“诸奸者,徒一年半;有夫者,徒二年。部曲、杂户、官户奸良人者,各加一等。即奸官私婢者,杖九十;奴奸婢,亦同。”“奸他人部曲妻,杂户、官户妇女者,杖一百。强者,各加一等。折伤者,各加斗折伤罪一等。”“诸奴奸良人妇女者,徒二年半;强者,流;折伤者,绞。虽有夫,亦同。”[15]《宋刑统》有关规定基本承袭《唐律》。[16]南宋《庆元条法事类》规定:“诸强奸者,流三千里,配远恶州;未成,配五百里;折伤者,绞。先强后和,男从强法,妇女减一等。即因盗而强奸者,绞。”[17]《元律》规定:“诸和奸,无夫妇人,决七十七下;诸强奸,无夫妇人,决一百七下;有夫妇人,处死。妇人不坐。强奸十岁以上幼女,决一百七下;十岁以下幼女,处死。”[18]“强奸幼女者,谓十岁以下,虽和,亦同强奸,拟合依例处死。”《大明律》规定:“凡和奸,杖八十;有夫,杖九十。刁奸,杖一百。强奸者,绞。未成者,杖一百,流三千里。奸幼女十二岁以下者,虽和,同强论。其和奸、刁奸者,男女同罪。”[19]对《大明律》此条,《大清律》予以袭用。顺治三年(1646),《大清律》这一律文“流三千里”之后加入小注,对强奸成立的客观要件和侵害对象作出说明,主要是:“凡问强奸,须有强暴之状,妇人不能挣脱之情,亦须有人知闻及损伤肤体,毁裂衣服之属,方坐绞罪。若以强合以和成,犹非强也。”[20]此注虽未解释何为“奸”,但指出强奸是暴力的,被害人是“妇人”即成年女性。
《大清律》自顺治三年基本确定律文。因律文比较原则,在康熙、雍正两朝,陆续制定了许多条例,对律文的适用加以解释,与律文并行。乾隆五年(1740),纂修完成律、例合编的《钦定大清律例》。《大清律例》关于强奸的条例,一般附于“刑律犯奸”门下律文,而强奸杀人、伤害,抗拒强奸杀人、伤害,强奸致被害人及其亲属自尽,或者有其他犯罪的,按照“二罪俱发以重论”[21]的原则,则多附于“人命”“斗殴”门下律文。
在中国古代刑律上,“强奸”就其本意而言,是男性对女性的犯罪。《大清律例》曾有若干关于男性强行鸡奸男性的条例(康熙年间定例,后有增修,清末删除),附于“刑律犯奸·犯奸”律文之后;还有条例将“强奸”一词用于成年男性之间、成年男性与男童之间——“凡强奸杀死妇女及良家子弟”“强奸十二岁以下十岁以上幼童”“强奸十二岁以下幼女幼童”。[22]《大清律例》对同性强行鸡奸的处罚不同于男性强奸女性,更为严厉。然而,《大清律例》只是将同性强行鸡奸类比为强奸,而不是列入强奸或者完全视同强奸。否则就可以说,中国比西方国家早三百年将同性强行鸡奸列入强奸罪。
1911年(宣统三年)完成并颁布《钦定大清刑律》(通称《大清新刑律》)。关于强奸罪的第二百八十五条规定:“对妇女以强暴、胁迫,药剂、催眠术或他法,至使不能抗拒而奸淫之者,为强奸罪,处一等或二等以上有期徒刑。奸未满十二岁之幼女者,以强奸论。”[23]《大清新刑律》拟于宣统四年施行,因清朝覆亡而未施行。中华民国建立后,北洋政府将《大清新刑律》删修后暂时施行,一般称《暂行新刑律》或《中华民国暂行新刑律》。[24]对于新刑律强奸罪之“奸淫”,帮助清廷起草《大清新刑律草案》的日本刑法学家冈田朝太郎(1868~1936)指出:“所谓奸淫者,仅指异性交接而言,故同性间以及单独行为,不包括之。”[25]民初学者邵义(1874~1918)亦诠释:“奸淫者谓仅指异性间之交接,即男女生殖间不法交合之行为,故以异性间为限。”[26]
1928年,南京国民政府颁布《中华民国刑法》。[27]第二百四十条规定了强奸罪的主要情形,前两项为:“对于妇女以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法,至使不能抗拒而奸淫之者,为强奸罪,处七年以上有期徒刑。”“奸淫未满十六岁之女子,以强奸论。”1935年,《中华民国刑法》又经修正。[28]新法强奸罪条款(第二百二十一条)的主要变化是:第一项的刑罚调整为“五年以上有期徒刑”,第二项“以强奸论”的“奸淫未满十六岁之女子”改为“奸淫未满十四岁之女子”。
民国时期曾经出现过惩治女性“强奸”男性的地方法律。1934年12月,与南京国民政府处于分立割据状态的广州“国民政府西南政务委员会”颁布了一个《惩治疯人妨害风化暂行条例》。这个“暂行条例”以管理精神病人为名,对性犯罪者规定了严厉处罚。条例说明中称:“刑法无处罚女子强奸男子之条文,本条例特设女奸男与男奸女同科之规定。”[29]这种规定,开中外法制之先河。1936年7月,两广服从中央,“国民政府西南政务委员会”被撤销,《惩治疯人妨害风化暂行条例》终止施行。
在当代中国刑法理论上,“强奸罪”概念有广、狭两义。广义的强奸罪包括强奸妇女和奸淫幼女两种情况。根据《刑法》[30]第二百三十六条第一款“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑”之规定和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题解答》(1984年4月26日),狭义的强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女即已满十四周岁女性的意志,强行与其发生性交的行为。为与奸淫幼女相区别,也有人将这种强奸罪称为“强奸妇女罪”或“普通(一般、单纯)强奸罪”。
《刑法》规定的“强奸罪”,基本遵循传统定义。其特征首先是,犯罪被害人只能为妇女,此为明文规定。强奸罪的客体即侵犯的法益是妇女的性权利、性自由。其次,强奸指强行性交。当代中国法律没有对“性交”的含义作出规定。在司法实践和刑法理论中,一般认为,强奸罪中的性交是指两性生殖器接合或称交合,即阴茎-阴道性交(penile-vaginal sex)。进而说,强奸是指强制阴茎-阴道性交。再次,阴茎-阴道性交虽为两性双方行为,但一般认为,能够强行实施阴茎-阴道性交的,限于男性。因而强奸的具体实施者只能是男性。只有男性可以成为强奸罪的直接正犯。女性只可能作为组织犯、帮助犯、教唆犯(旧称“造意犯”)成为强奸罪主体。[31]简而言之,在中国现行《刑法》上,强奸是指男性对妇女实施强制阴茎-阴道性交。而普通强奸罪,则是指男性对十四岁以上妇女实施强制阴茎-阴道性交行为。
强制阴茎-阴道性交行为之外的强制性行为,如肛交、口交、抠摸生殖器等,被归入猥亵。猥亵也见于强奸犯罪中。对强奸过程中发生的猥亵行为一般不单独治罪,但量刑时考虑这一情节。有强奸故意,但因客观原因仅仅实施了猥亵而没有实施阴茎-阴道性交的,属于强奸未遂;有强奸故意并实施了猥亵,但主动不进行阴茎-阴道性交的,属于强奸中止。另一方面,有猥亵故意和行为而没有强奸故意和行为,不构成强奸罪而构成强制猥亵罪——《刑法修正案(九)》之前为强制猥亵妇女罪。
在20世纪中叶之前,各国刑法所列强奸罪也基本限定于男性实施的强制阴茎-阴道性交。但是在20世纪下半叶,尤其是在80年代后,在许多国家,随着人们性观念的改变和同性恋问题的明朗化,性交的定义和强奸罪的定义发生不同程度的改变。一是将阴茎对阴道的进入,扩展为阴茎对其他器官孔道(肛门、口腔)的进入;一是将阴茎对阴道的插入,扩展为其他身体部位或者其他物体对阴道、肛门的进入。
许多国家的刑法不再把强奸罪限定为男性针对女性的犯罪。男性或者女性对同性实施性侵害,甚至女性对男性实施性侵害,也都可能构成强奸罪。与此相适应,强奸罪不再被限定为强行发生传统意义上的性交即阴茎-阴道性交的行为。异性或者同性的口交、异性或者同性的肛交、手指插入阴道或者肛门,也可以成为强奸的方式。在条文表述上,各国不尽相同。有些国家是用“性行为”“性进入行为”替代“性交”。1994年《法国刑法典》第222-23条规定:“以暴力、强制、威胁或趁人无备,施以任何性进入行为(pénétration sexuelle),无论其为何种性质,均为强奸罪。”[32]《意大利刑法典》在1996年甚至取消传统的“强奸”(della violenza carnale)的罪名,而以“性暴力”(violenza sessuale)取而代之。第609-2条规定:“采用暴力或威胁手段或者通过滥用权力,强迫他人实施或者接受性行为(atti sessuali)的,处以5年至10年有期徒刑。”[33]1975年《德国刑法典》对强奸罪的定义是“以暴力或者胁迫手段,强迫妇女与自己或他人实施婚姻外性交行为”,而到1997年修订时,将强奸与强制猥亵规定在一条(§177 Sexuelle Nötigung;Vergewaltigung),取消“妇女”(Frau)和“婚姻外”(außerehelich)的限定,并且将“性交”(Beischlaf)更改为“性行为”(sexuelle Handlungen)。[34]《瑞典刑法典》规定的强奸,是指“强迫他人性交或者从事类似的性行为”。[35]
有些国家是把性交、肛交、口交、其他物品插入等并列,都作为强奸的方式,有的还列出阴道、肛门、口腔等强奸进入的部位。《西班牙刑法典》第179条规定:“如果性侵犯是通过阴道、肛门或者口腔等肉体途径,或者以阴道和肛门的接触进行的,构成强奸罪的,处6年以上12年以下徒刑。”[36]《奥地利刑法典》第201条规定:“以对其实施严重的暴力或以立即严重伤害其身体或生命相威胁,强迫他人实施或容忍性交或与性交相似的性行为的,处1年以上10年以下自由刑。”[37]《挪威刑法典》在规定强奸罪等性犯罪的“妨害风化的重罪”一章中规定(第213条):“性交一词在本章中包括阴道性交和肛门性交。阴茎插入口部以及物品插入阴道或者直肠的,等同于性交。”[38]《葡萄牙刑法典》第164条规定:“行为人使用暴力、严重威胁手段或者出于实施本罪的目的使人丧失意识或者陷入不能抗拒状态后,强迫他人:a)忍受行为人或者第三人对其实施性交、肛交、口交,或者强迫他人对行为人或者第三人实施性交、肛交、口交;或者b)忍受身体的某一部分或者物品进入其阴道或者肛门的,处3年至10年监禁。”[39]
在另一法系,美英两国的强奸罪虽然还是将阴茎的插入作为主要标志,但插入的部位不限于阴道。美国法学会(American Law Institute,ALI)起草并于1962年完成的《模范刑法典》(Model Penal Code),虽仍然限定“强奸”是男性以性交(sexual intercourse)侵犯不是其配偶的女性的犯罪,但把强制口交、肛交——经口腔、肛门进行的性交(intercourse per os or per anum)纳入“强奸”的范畴。在英国,《1956年性犯罪法》(Sexual Offences Act 1956)[40]所规定的强奸罪也是指男人强行与女人发生性交。《1994年刑事审判和公共秩序法》(Criminal Justice and Public Order Act 1994)则把男男之间和男女之间的强制肛交也纳入强奸罪。《2003年性犯罪法》(Sexual Offences Act 2003)则进一步修正性交的定义,强行将阴茎插入他人阴道、肛门或口腔都构成强奸罪。[41]
联合国设立的国际刑事法院(International Criminal Court,ICC)(2002年正式成立)采用了广义的强奸定义。其《犯罪要件》(Elements of Crimes)规定,强奸是指“行为人侵入(invaded)某人身体,其行为导致不论如何轻微地以性器官进入被害人或行为人身体任一部位,或以任何物体或身体其他任何部位进入被害人的肛门或生殖器官”。[42]
中国台湾地区的“刑法”(沿用1935年《中华民国刑法》)紧随潮流。它在1999年修正时,以新的标准对“性交”的概念作了界定。该法第十条第五项规定,所谓“性交”,是指“性侵入”行为,不仅包括“以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为”,还包括“以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门之行为”。在分则的修正中,除将强奸、猥亵等犯罪从“妨害风化罪”一章中分离出来单立“妨害性自主罪”一章,还以“强制性交罪”罪名取代传统的“强奸罪”罪名。强制性交罪是指“对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法而为性交”。另外,还取消了强制性交罪(原强奸罪)等罪“告诉乃论”的限制。
2005年2月,台湾地区“刑法”又有修正,其中包括“性交”的定义。修正后的第十条第五项规定:“称性交者,谓非基于正当目的所为之下列性侵入行为:一、以性器进入他人之性器、肛门或口腔,或使之接合之行为。二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门,或使之接合之行为。”增加“非基于正当目的”和“使之接合”之文字,是为了将妇产科医生等基于业务需要接触他人敏感器官的情况从“性侵入”中排除。[43]
新近的刑法强奸罪规定的改造发生在日本。2017年6月,日本国会通过《刑法一部分改正的法律》(平成二十九年法律第七十二号)。[44]其中,《日本刑法典》关于强奸罪的第一百七十七条规定从“使用暴行或者胁迫奸淫十三岁以上女子的,为强奸罪,处三年以上有期惩役。对未满十三岁的女子实施奸淫,同样”变为“对十三岁以上者,使用暴行、胁迫而实施性交、肛门性交或者口腔性交(以下称为‘性交等’)的,处五年以上有期惩役。对未满十三岁者实施性交等的,同样”。[45]主要修正如下。第一,罪名改变,“强奸罪”被“强制性交等罪”取代。第二,性侵害方式范围扩张,“奸淫”改为“性交、肛门性交、口腔性交”。所谓性交、肛门性交、口腔性交,都是指阴茎进入人体器官孔道(阴道、肛门、口腔)的行为,不包括身体其他部位或器物进入人体器官孔道。这个修正幅度小于中国台湾地区。第三,被害人范围扩张,“女子”改为“者”,女性、男性都在其中。根据这些修正,在男性与女性、男性与男性、女性(作为主动者)与男性之间,强制对他人进行上述性交,或者强制他人与自己进行上述性交,都构成强制性交等罪。第四,提高法定刑上限。[46]另外,在这次修正中,《日本刑法典》的强制猥亵罪条文也有相应变化,还废除了有关强制猥亵、强制性交等犯罪为亲告罪的规定。