第三章 招聘与录用

第一节 就业歧视纠纷

一、就业歧视纠纷问题解析

（一）什么是就业歧视

在最高人民法院发布的第32批指导性案例之七（2020）浙01民终736号判决书中，法官对就业歧视的含义作出如下解释：“所谓就业歧视是指，用人单位在招聘过程中，对招聘条件相同或相近的求职者基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或在工资、岗位安排、劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇。就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待，其包含两个方面的基本要素：第一，存在差别对待的行为；第二，这种差别对待缺乏合理性基础，为法律所禁止。”就业歧视的行为通常发生在用人单位招聘劳动者的阶段，因劳动者与工作岗位无关的自身因素而对劳动者进行差别对待，且此种差别对待缺乏合理性。就业歧视的行为并不仅限于招聘阶段，在劳动合同解除阶段也有可能发生就业歧视，劳动者因用人单位的歧视行为而被解除劳动合同、丧失就业机会的，也构成就业歧视。

（二）用人单位的哪些行为构成就业歧视

《劳动法》第十二条规定，“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。《就业促进法》第三条规定，“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”。《就业服务与就业管理规定》第四条规定，“劳动者依法享有平等就业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”。

根据上述法律法规的规定，劳动者享有平等就业的权利，用人单位不得因劳动者民族、种族、性别、宗教信仰等不同而实施就业歧视。《就业促进法》中关于就业歧视的“等”字应当理解为与将民族、种族、性别、宗教信仰作为就业限制类似的事项^[1]

2005年在第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上，批准于1958年6月25日经第42届国际劳工大会通过的《1958年消除就业和职业歧视公约》，该公约第一条即明确了“歧视”的范围，“歧视”包括：（1）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠；（2）有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）以及其他适当机构协商后可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或优惠。但同时也明确，对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。

立法语言具有一定的局限性，以就业歧视行为为例，法律难以穷尽就业歧视的各种类型，且随着社会经济的发展，在不同时期、不同情况下，就业歧视行为的类型和内容可能会不断发生变化。基于现行法律法规及司法实践，除针对民族、种族、性别、宗教信仰的不合理限制会构成就业歧视之外，其他情形也可能构成就业歧视：

1.对农村户籍劳动者的就业歧视

《就业促进法》第三十一条规定，“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制”。

2.对残疾人劳动者的就业歧视

《就业促进法》第二十九条规定，“国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员，不得歧视残疾人”。

3.对传染病病原携带者的就业歧视^[2]

《就业促进法》第三十条规定，“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作”。2022年，人力资源社会保障部、国家卫生健康委《关于坚决打击对新冠肺炎康复者就业歧视的紧急通知》第三条明确指出，“落实就业促进法、传染病防治法、《人力资源市场暂行条例》，切实维护新冠肺炎康复者平等就业权益。严禁用人单位发布或委托发布含有新冠肺炎病毒核酸检测历史阳性等歧视性内容的招聘信息。严禁用人单位、人力资源服务机构以曾经新冠肺炎病毒核酸检测阳性为由，拒绝招（聘）用新冠肺炎康复者。严禁用人单位在劳动者入职和用工过程中对新冠肺炎康复者实施就业歧视。严禁用人单位随意违法辞退、解聘新冠肺炎康复者。支持劳动者对就业歧视侵权问题向人民法院提起诉讼”。

4.其他不合理的就业限制条件

其他就业限制条件如设置不合理、与工作岗位没有必然关联性，亦可能构成就业歧视，包括针对劳动者出生地、户籍地的地域^[3]限制，针对劳动者年龄的不合理限制就业的行为^[4]、因刑满释放人员身份解除劳动合同的行为^[5]等。

实践中还有一类情况，就是将劳动者的毕业院校（如“985院校”、“211院校”、海外留学经历）、学制（全日制、非全日制）作为招聘条件，对此，是否构成就业歧视目前并无定论。《关于做好2021届全国普通高校毕业生就业创业工作的通知》中指出，用人单位“在招聘公告和实际操作中不得将毕业院校、国（境）外学习经历、学习方式（全日制和非全日制）作为限制性条件”，但是将上述内容作为招聘的限制性条件是否构成就业歧视则需要更为谨慎的分析。正如（2020）浙01民终736号判决书中所论述的，“侵害平等就业权在民法领域侵害的是一般人格权的核心内容——人格尊严，人格尊严重要的方面就是要求平等对待，就业歧视往往会使人产生一种严重的受侮辱感，对人的精神健康甚至身体健康造成损害……”通常理解的就业歧视的内容应当是针对劳动者自身的、难以改变的特征或者情况进行不合理的差别待遇，这类情况包括民族、种族、性别、宗教信仰、籍贯、户籍性质、身体残疾状况、患有疾病状况等。而基于一般社会常识，或难以将毕业院校、学制等受教育因素解释为与上述劳动者自身的、难以改变的特征或情况相类似的事项，也不足以认定为侵害人格尊严的差别对待，我们倾向于认为不宜认定为就业歧视。

（三）用人单位存在就业歧视可能承担哪些法律责任

1.用人单位发布歧视性招聘广告有可能受到行政处罚

《就业服务与就业管理规定》第二十条规定，用人单位发布的招用人员简章或招聘广告，不得包含歧视性内容。《人力资源市场暂行条例》第二十四条第一款规定，用人单位发布或者向人力资源服务机构提供的单位基本情况、招聘人数、招聘条件、工作内容、工作地点、基本劳动报酬等招聘信息，应当真实、合法，不得含有民族、种族、性别、宗教信仰等方面的歧视性内容。根据《人力资源市场暂行条例》第四十三条的相关规定，违反本条例第二十四条（招聘信息不得含有民族、种族、性别、宗教信仰等方面的歧视性内容）规定，发布的招聘信息不真实、不合法，未依法开展人力资源服务业务的，由人力资源社会保障行政部门责令改正；有违法所得的，没收违法所得；拒不改正的，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，吊销人力资源服务许可证；给个人造成损害的，依法承担民事责任。违反其他法律、行政法规的，由有关主管部门依法给予处罚。

2.用人单位实施就业歧视的有可能构成侵害劳动者的平等就业权，从而承担民事侵权责任

《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》（法〔2018〕344号）规定，在第一部分“人格权纠纷”的第三级案由“一般人格权纠纷”项下增加一类第四级案由“平等就业权纠纷”。《就业服务与就业管理规定》第九条规定，“用人单位依法享有自主用人的权利。用人单位招用人员，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件”。《就业促进法》第六十二条规定，“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”。第六十八条规定，“违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。由此可见，如用人单位实施就业歧视侵害劳动者平等就业权的，劳动者有权向人民法院起诉，提起平等就业权纠纷。

（四）劳动者可能向用人单位提出哪些争议请求事项

1.以侵害平等就业权为由要求用人单位承担停止侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事法律责任

如劳动者以用人单位侵害平等就业权纠纷为由提起诉讼，为侵权之诉，根据《民法典》第一百二十条^[6]、第一百七十九条^[7]的规定，劳动者可以要求用人单位承担停止侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事法律责任。就用人单位最终承担责任的类型是一项还是多项的问题，由法院根据案件情况和适当原则进行确定。如（2016）京03民终195号案中，法院认为，损害承担何种民事侵权责任可单独适用，也可合并适用。前述各种责任形式的适用均旨在保护受害人的利益，是否存在侵权责任聚合，应当结合侵权行为、损害后果等因素进行综合判断，只有当一种责任形式不足以保护受害人时，才可以同时适用其他的责任形式予以合并保护。

在劳动者入职后，亦可能发生因用人单位实施就业歧视而违法解除劳动合同的情形。在这种情况下，用人单位的同一个行为可能侵害多个法益，此时，劳动者可以依据《劳动合同法》提起劳动仲裁，主张用人单位承担违法解除劳动合同的责任；同时可以依据《就业促进法》等提起民事诉讼，向用人单位主张平等就业权纠纷，要求用人单位承担侵权责任。

2.以侵害平等就业权为由向劳动保障监察部门投诉、举报

虽然《劳动保障监察条例》未明确将就业歧视列入监察事项，但根据《劳动法》第八十五条的相关规定，劳动行政部门可依法对用人单位遵守劳动法律、法规的行为进行监督，对违反劳动法律、法规的行为有权制止并责令改正。《就业促进法》第六十条规定，对于本法实施情况劳动行政部门应当予以监督检查，受理对违反本法行为的举报，并及时核实、处理。用人单位实施就业歧视显然属于违反《就业促进法》的行为，劳动保障监察部门有权予以受理，并予以制止和责令改正。若拒不改正的，监察机构有权依法给予行政处罚。

但是，如果劳动者已经就用人单位的就业歧视提起诉讼的，劳动保障监察部门可能不予受理。例如，在（2017）粤71行终246号案中，法院认为《就业促进法》第六十二条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。《广东省劳动保障监察条例》第四十条第一款第四项规定，人力资源社会保障行政部门对投诉已经按照劳动争议处理程序申请仲裁、提起诉讼，或者已经向人民法院申请支付令的，不予受理。但劳动争议仲裁机构或者人民法院裁决认为应当由有关行政部门解决，对其请求事项不予受理或者予以驳回的除外。本案中，被上诉人接到上诉人投诉信函后，即委托下属单位广州市劳动保障监察支队对上诉人反映惠某佳公司对其存在就业歧视事项进行调查，经核实确认上诉人已就该事项提起民事诉讼，且正在法院审理过程中。根据前述规定，被上诉人作出涉诉答复，对上诉人投诉的事项不予受理，并无不当。

二、实战案例解析

（一）基本案情^[8]

2019年7月，某公司通过智联招聘平台向社会发布了一批公司人员招聘信息，其中包含“法务专员”“董事长助理”两个岗位。2019年7月3日，闫某某通过智联招聘手机App软件针对某公司发布的前述两个岗位分别投递了求职简历。闫某某投递的求职简历中，包含姓名、性别、出生年月、户口所在地、现居住城市等个人基本信息，其中户口所在地填写为“河南南阳”，现居住城市填写为“浙江杭州西湖区”。据杭州市杭州互联网公证处出具的公证书记载，公证人员使用闫某某的账户、密码登录智联招聘App客户端，显示闫某某投递的前述“董事长助理”岗位在2019年7月4日14点28分被查看，28分时给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”；“法务专员”岗位在同日14点28分被查看，29分时给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”。闫某某因案涉公证事宜，支出公证费用1000元。闫某某向杭州互联网法院提起诉讼，请求判令：1.某公司向闫某某口头道歉；2.某公司自判决生效之日起连续十五日在《人民日报》《河南日报》《浙江日报》上向闫某某登报道歉；3.某公司向闫某某支付精神抚慰金6万元；4.诉讼费、公证费等一切与诉讼相关费用由某公司承担。

（二）案件代理思路

上述案件的基本事实较为清晰，闫某某应聘某公司公开招聘的岗位，在投递简历后，因其籍贯为河南省，而被拒绝相应岗位的应聘。闫某某因平等就业权被侵害而提起诉讼，本案为平等就业权纠纷，属于侵权之诉。从诉讼主体资格来看，闫某某符合《民事诉讼法》第一百二十二条^[9]规定的原告资格，即原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。闫某某参与了应聘，且因为籍贯原因被某公司拒绝参加应聘，从而侵害了闫某某的平等就业权，闫某某与本案有直接的利害关系，符合原告资格，可以提起民事诉讼。相反，在（2016）闽0203民初9390号案中，原告在找工作时，从某单位招聘网上看到单位发布的一则招聘保卫人员的招聘信息，后拨打招聘电话，咨询本次招聘有关信息问题并表达了想要参加这次招聘面试的意愿，询问其能否参加招聘报名，但被告知因其没有厦门户籍，不能参加报名和面试，但如果没有招聘到厦门户籍的，可能会放宽招聘条件，静等通知，就此杳无音信。之后劳动者以就业歧视为由提起诉讼。最终法院认为，原告在网络查询知晓被告发布的招聘简章之后，并未按照招聘简章的要求进行现场报名并提交相应的材料，所以，原告并未实际参加竞聘，故原、被告之间并未就讼争招聘信息产生相关的法律关系，原告与本案诉讼标的之间并不存在法律意义上的利害关系，其提起本案诉讼，不符合民事诉讼法的规定。

在审理平等就业权纠纷案件中，一般会从侵权的构成要件进行判断，即：（1）用人单位是否存在就业歧视行为；（2）劳动者是否因歧视遭受侵害后果；（3）用人单位是否存在主观过错；（4）就业歧视行为与劳动者遭受的侵害后果之间是否存在因果关系。在构成侵害劳动者平等就业权的前提下，法院会进一步根据用人单位的过错程度、侵权行为的方式以及对劳动者造成的损害后果等因素判定用人单位承担何种责任。

在平等就业权纠纷案件中，劳动者通常可能主张用人单位承担赔偿损失、赔礼道歉、精神损害赔偿等法律责任^[10]

（三）法院审查要点

某公司是否侵害闫某某平等就业权，实践中，法院常从以下层面进行评判，即：

1.某公司是否存在就业歧视行为

就业歧视是指用人单位在招聘过程中，对招聘条件相同或相近的求职者基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或在工资、岗位安排、劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇。就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待，其包含两个方面的基本要素：第一，存在差别对待的行为；第二，这种差别对待缺乏合理性基础，为法律所禁止。本案中闫某某提交了公证书，公证书能够显示闫某某投递的前述“董事长助理”岗位在2019年7月4日14点28分被查看，28分时给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”；“法务专员”岗位在同日14点28分被查看，29分时给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”。对此，法院认为，显然在针对闫某某的案涉招聘过程中，某公司使用了主体来源的地域空间这一标准对人群进行了归类，并根据这一归类标准而给予闫某某低于正常情况下应当给予其他人的待遇，即拒绝录用，可以认定某公司因“河南人”这一地域要素对闫某某进行了差别对待。某公司主张标注“河南人”系工作人员操作失误，实际上是基于闫某某缺乏工作经验、居住在河南、路途较远、工作不便等事由不符合招聘条件。但公司并未就系工作人员操作失误所致进行举证，亦不能作出合理解释，应承担举证不能的责任。某公司以地域标准的事由要素对闫某某区别对待，且并未举证证明地域要素与闫某某申请的工作岗位之间存在必然的内在关联，缺乏合理性基础，违反法律禁止性规定。

本案中，法院使用了“自获因素”与“先赋因素”的概念，并对不同因素对就业歧视的影响进行了如下论述：用人单位是根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能以及职业资格等与“工作内在要求”密切相关的“自获因素”进行选择，还是基于劳动者的性别、户籍、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等与“工作内在要求”没有必然联系的“先赋因素”进行选择，后者构成为法律禁止的不合理就业歧视。劳动者的“先赋因素”，是指人们出生伊始所具有的人力难以选择和控制的因素，法律作为一种社会评价和调节机制，不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等；反之，应消除这些因素给劳动者带来的现实上的不平等，将与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准，根本上违背了公平正义的一般原则，不具有正当性。

某公司以地域事由要素对闫某某的求职请求进行区别对待，而地域事由属于任何人都无法自主选择、控制的与生俱来的“先赋因素”，在某公司无法提供客观有效的证据证明，地域要素与闫某某申请的工作岗位之间存在必然的内在关联或存在其他的合法目的的情况下某公司的区分标准不具有合理性，构成法定禁止事由。

2.闫某某就业机会是否受到侵害

某公司直接以原告闫某某系“河南人”为由，两次拒绝闫某某的求职请求，该公司拒绝理由本身就包含明显不合理的差别对待，属于直接就业歧视，直接剥夺了闫某某平等参与和平等被对待的就业机会，对其人格尊严和意志自由构成侵害。

3.就业歧视与不利后果之间是否存在因果关系及是否存在主观过错

某公司对于其实施的歧视行为至少存在主观上明知或应知而放纵损害发生的主观过错，具有可责难性。并且，直接剥夺了闫某某平等参与和平等被对待的就业机会，对其人格尊严和意志自由构成侵害，故闫某某在求职中遭受的损害与某公司歧视行为存在直接因果关系。

本案最终法院判决某公司赔偿闫某某精神抚慰金及合理维权费用损失共计10000元；向闫某某进行口头道歉并在《法制日报》（现为《法治日报》）上公开登报赔礼道歉（道歉声明的内容须经原审法院审核）。

（四）就业歧视纠纷在举证层面的注意事项

就业歧视纠纷，不属于劳动争议纠纷，属于民事侵权的案件类型范畴，适用民事侵权纠纷中的“谁主张，谁举证”的举证规则。因此，对于用人单位是否实施了就业歧视，即无合理事由的差别对待，劳动者一方负有举证责任。此外，在证实用人单位实施了就业歧视行为后，劳动者一方还应当举证其因用人单位的就业歧视行为受到了损失以及损失程度（与主张的赔偿额相关联）。在劳动者一方完成前述证明责任后，如用人单位否认实施了就业歧视行为的应当对其差别待遇提供合理事由，并就此举证。如用人单位不能就其抗辩理由举证的，应当承担不利后果，其行为构成就业歧视，应当承担相应的法律责任。

三、合规操作方案

虽然目前因就业歧视被追责、被处罚的案例并不常见，但是就业歧视在招聘过程中以及解除劳动合同过程中并不鲜见。建议用人单位应当从工作岗位要求出发制定招聘条件，避免对应聘者设置性别、年龄、籍贯、户籍、婚育状况、民族、种族、信仰等与工作岗位无直接关联的条件。在录用后，对于是否解除劳动合同，也不应当与上述因素相关联。